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土地法第34條之1第4項之優先購買權人，得否聲請假處分以保全將來之強制執行？

最高法院廢棄原審裁定，發回台灣高等法院台南分院更
為裁定。理由是：假處分乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經債權人敘
明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，此與土地法第34條之1第1項規定，共有土
地或建築改良物之共有人，得以應有部分合計逾三分之二，或共有人過半數及其應有部分合
計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築改良物，或設定地上權、永佃權、地役權、典
權，係屬不同二事，尚不得以共有人有此權限，即謂對共有物有優先購買權之共有人不得聲
請對爭執之共有物為假處分。

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最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第七○一號
再 抗告 人　甲○○
訴訟代理人　王○○律師
上列再抗告人因與乙○○等間聲請假處分事件，對於中華民國九
十七年四月三十日台灣高等法院台南分院裁定（九十七年度抗字
第五七號），提起再抗告，本院裁定如下：
    主  文
原裁定廢棄，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
    理  由
按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日
後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，即得聲請
假處分，此觀民事訴訟法第五百三十二條之規定自明。而假處分
乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經債權人
敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，此與土地法
第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物之共有人，
得以應有部分合計逾三分之二，或共有人過半數及其應有部分合
計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築改良物，或設定地
上權、永佃權、地役權、典權，係屬不同二事，尚不得以共有人
有此權限，即謂對共有物有優先購買權之共有人不得聲請對爭執
之共有物為假處分。本件再抗告人主張：伊及相對人乙○○、丙
○○係坐落台南市○○區○○段第九六九之一○地號土地之共有
人，應有部分依序為一○○○分之二五一、一○○○分之五一○
、一○○○分之二三九，相對人於民國九十六年十二月十三日以
存證信函通知伊，略以其將依土地法第三十四條之一規定出售包
括系爭土地在內之二十五筆土地，伊收受後隨即向相對人表示願
以同一價格優先承購，茲恐相對人將系爭土地所有權移轉他人，
致伊權利遭受無從回復之損害，因聲請假處分以保全強制執行等
語。原法院未審酌再抗告人之聲請是否合於首開法條所定假處分
之要件，遽以相對人係依土地法第三十四條之一第一項規定處分
系爭土地，此為其合法之權限，再抗告人既有優先購買權，自無
日後不能強制執行或甚難執行情事，且若准許假處分，等於否定
相對人處分系爭土地之合法權限，導致命為直接可達強制執行目
的之處分，自不得為假處分為由，以裁定維持台灣台南地方法院
所為駁回再抗告人聲請之裁定，駁回再抗告人之抗告，尚有可議
。再抗告意旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條
之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，
裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　 十一 　月　 十三   日
                      最高法院民事第七庭
                          審判長法官  陳　國　禎
                                法官  陳　重　瑜
                                法官  吳　麗　女
                                法官  簡　清　忠
                                法官  高　孟　焄
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中　　華　　民　　國　九十七　年　 十一 　月  二十五  日

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優先購買權之法律性質，在實務上，有訂約請求權說與形成權說兩種不同見解：

（一）訂約請求權說 　　　

本說認為優先購買權之本質無異於要約，依買賣契約訂立請求權之理論，買賣契約之成立

，尚需義務人（出賣人）承諾。最高法院31年上字第672號判例、44年臺上字第700 號判例

採之。

（二）形成權說 　　　

本說認為，優先購買權，乃權利人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件

為內容之契約，無需義務人之承諾。最高法院68年度第5次民庭總會決議採之。

    按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其
應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」此一條文，排除民法第819條第2項有關
共有物之處分、變更及設定負擔應得共有人全體同意之規定，應優先於民法適用。揆其立
法意旨，在促進共有土地有效利用，促進社會經濟發展。惟多數共有人依土地法第34條之
1第1項規定將共有土地之全部出賣時，就該共有人而言，乃為出賣其應有部分，對於他共
有人之應有部分，僅為有權代為處分而已，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所得行使
之優先購買權（最高法院78年度第12次民事庭會議決議(一)），因而應在程序上，先就其
應有部分通知他共有人是否願意優先購買，於此情形，不同意處分之他共有人得依法行使
優先購買權，以防止多數共有人以顯不相當之對價，任意處分共有土地，致損害他共有人
之權益。惟其優先承購之標的，限於部分共有人之應有部分，而非共有土地全部（溫豐文
，土地法，2009年版，頁127）。

關於優先購買權之法律性質，學說係以形成權說為通說（史尚寬，土地法原論，正中書局
，民國53年版，頁203；王澤鑑，優先購買權之法律性質，民法學說與判例研究，1986年
版，頁519；楊松齡，實用土地法精義，五南，2008年，頁111）。又，土地法第34條之1
第4項僅規定，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格
共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有，「出賣人未通知優先購買權人
而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之明文。故該條項規定之優
先購買權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有主張以同
樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定，將應有部分賣予他人，而他人已
依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效，而塗銷其依法所為之登記。換言之
，土地法第34條之1第4項所定共有人之優先購買權，僅有債權效力，而與基地承租人之優
先購買權，具有相對物權之效力（最高法院65年臺上字第853號判例、68年臺上字第3141
號判例），並不相同。

(參考司法院資料)