【裁判字號】 106,台上,683
【裁判日期】 1060309
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六八三號
上 訴 人 張○誠
選任辯護人 孫○○律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法
院中華民國一0五年五月六日第二審判決(一0四年度上訴字第
三一五八號,起訴案號:台灣新北地方法院檢察署一0三年度偵
字第一八五三三、三二二三0號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於其事實欄一所示民國一○三年六月二十八日販賣第二
級毒品部分撤銷,發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回(即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一所示)部分:
一、原判決認定上訴人甲○○有於民國103年6月28日販賣第二級
毒品甲基安非他命與少年林○淳(00年0 月出生,人別資料
詳卷)之犯行事證明確,因而撤銷第一審關於該部分諭知無
罪之判決,改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑,暨為相
關沒收之諭知。固非無見。
二、惟查:
(一)證據之證明力雖由法院自由判斷,然證據本身如對於待證
事實不足供為證明之資料,而事實審法院仍採為判決基礎
,其自由判斷之職權行使,自與採證法則有違。又犯毒品
危害防制條例第10條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他
正犯或共犯者,減輕或免除其刑,同條例第17條第1 項規
定甚明。則施用毒品之人如供出毒品來源,有可能因而獲
邀減輕或免除其刑之寬典,故其陳述須無瑕疵可指外,且
為擔保其就買受毒品所為指證之真實性,尤應有足以令人
確信其陳述為真實之補強證據,始能資為論罪之依據。因
而,事實審法院必須調查其他證據以為補強,使其證明力
達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度,始
得據為對他人不利之認定。又刑法修正廢止連續犯規定後
,複次行為除接續犯、集合犯仍為一罪評價外,當本於一
行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為,本質上
並非必然具有複次性,立法者亦無聚多成一之擬制意思,
社會通念尤難容忍一再違犯,司法實務採行數罪併罰,已
成定論。各犯行既應個別評價,自應分別以嚴格之證據逐
一證明。故所謂擔保毒品購買者供述真實性之補強證據,
必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述,具有相當程
度之關聯性,且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理
之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之。至於購買毒
品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致,均非足以擔保
其關於毒品來源陳述真實性之補強證據,不能據為其關於
毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決
認定上訴人有事實欄一所示犯行,係以:林○淳於警詢、
偵查中對於本次毒品交易相關內容之證述前後一致;上訴
人所持0000000000 號行動電話(下稱上訴人之行動電話)
之通聯紀錄顯示其於103年6月28日2時41 分許之通話基地
台位置;上訴人於警詢時坦承曾販賣毒品予林○淳之次數
、聯繫方式及對價內容等情,與本次交易之犯罪手法同一
;認林○淳於警詢及偵查中證言之真實性已足擔保。然稽
之卷內資料,上訴人否認有於103年6月28日與林○淳碰面
、販賣甲基安非他命與林○淳之行為(見偵字第18533 號
卷第35頁、第一審卷第30頁反面、第98頁反面、100 頁、
原審卷第62頁反面);而林○淳既屬買受毒品之一方,與
上訴人立於對向關係,其證言之真實性,尤須有其他證據
以資補強。依原判決認定之事實,林○淳係與上訴人以行
動電話聯繫本次交易事宜(見原判決第2頁第4至5 列);
其理由所載林○淳於警詢中之陳述,則係先稱103年6月28
日以行動電話與上訴人聯繫購買毒品等語(見原判決第 4
頁第12列),又稱其向上訴人購買過7、8次甲基安非他命
,交易聯絡方式是與上訴人之行動電話及FB(即facebook
社群網站)通訊軟體聯繫等語(見原判決第4頁第15至 17
列);另記載林○淳於偵查中之證詞,則稱該次交易其先
以FB傳送訊息給上訴人,上訴人未回,故其再撥打電話給
上訴人等語(見原判決第4頁倒數第10列至倒數第8列),
復記載上訴人於警詢、偵查中均坦承與林○淳係以FB聯繫
販賣甲基安非他命等語(見原判決第5頁第13至14 列),
及林○淳於第一審審理中證稱通常以FB與上訴人聯繫等語
(見原判決第5頁倒數第11列至倒數第10 列),對此次毒
品交易究係以何方式聯繫之認定,前後已有不一。且依原
判決所載林○淳於第一審審理中證稱FB紀錄已刪除等語(
見原判決第5頁倒數第7列),似指已無相關通話紀錄足可
供為待證事實之證明資料,原判決續而推論「足認103年6
月28日被告確曾與林○淳通聯、使用通訊軟體,嗣後將FB
通聯紀錄刪除」等情(見原判決第5頁倒數第6列至倒數第
5 列),與論理法則難謂相符。又既無FB對話紀錄可資憑
佐,原判決就本次交易所認定林○淳係以「行動電話」與
上訴人聯繫之事實,除林○淳前揭曾述及此聯絡方式之證
詞外,未見說明與本次交易相關之可資補強之證據,其採
證亦與證據法則相違,而有理由不備之違法。
(二)審理事實之法院,對於被告有利及不利之卷內證據,均應
一併加以注意,並綜合全部證據資料,本於經驗及論理法
則定其取捨而為判斷,否則即有判決理由不備之違法。依
卷附上訴人行動電話之通聯紀錄(同前偵字卷第94至95頁
),其於103年6月28日交易前似無與林○淳使用之行動電
話(門號詳卷)有相關之通聯情形?上訴人之原審辯護人
已提出此有利於上訴人之事項,原判決未說明不予採納之
理由,亦嫌理由欠備。
(三)客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據,雖已調查
,而其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如逕行判決
,仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法;
依原判決事實所認定本次交易地點係在「新北市○○區○
○路000號」之太陽神網咖店(見原判決第2頁第6 列),
其理由並以上訴人之行動電話於103年6月28日2時41 分許
之通話基地台位於「新北市○○區○○路00巷00弄0號4樓
頂加蓋」,與林○淳證述雙方在新北市土城區延吉街口太
陽神網咖店交易毒品之地理位置甚近,認上訴人確有因林
○淳購買毒品之要約而前往之事實(見原判決第4 頁倒數
第4列至第5頁第3 列);惟行動電話基地台之工作(覆蓋
)範圍有其限制,則原判決所述上開兩地之「地理位置甚
近」,究其具體距離為何?於林○淳所述交易地點持用行
動電話通訊,是否使用相同之基地台?尚有未明;又上訴
人被查獲當時係設籍於「新北市○○區○○街000巷00 弄
0號1樓」,實際居住於「新北市○○區○○街000巷0 號4
樓」,此經上訴人於警詢、偵查中所陳明(同前偵字卷第
3、34 頁),則上開基地台位置工作範圍是否亦涵括上訴
人日常生活所在處所?是否能以該基地台位置與林○淳所
指之毒品交易地點「地理位置相近」,即認上訴人有前往
進行本次交易?仍非無疑。原審就此未能調查釐清,遽採
為不利於上訴人之認定,尚有可議。
(四)上開違誤或為上訴理由所指摘,或為本院得依職權調查之
事項,且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判
決基礎,原判決上述違背法令情形,已影響事實之確定,
本院無從為適用法律當否之判斷,應認原判決上開部分有
撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即事實欄二所示)部分:
一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判決
違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
指摘原判決有何違法,自應認其上訴為違背法律上之程式,
予以駁回。本件原審審理結果,認上訴人有事實欄二所載販
賣甲基安非他命未遂之犯行事證明確,因而撤銷第一審關於
上訴人此部分之判決,改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品未
遂罪,為累犯,依刑法第47條第1 項規定加重其刑,再依刑
法第25條第2項規定減輕其刑;處有期徒刑3年8 月,暨為相
關沒收之諭知(其餘被訴販賣毒品與黃○傑、郭○豪〈人別
資料均詳卷〉部分,經原審維持第一審無罪之諭知,未據檢
察官提起第三審上訴而告確定);已詳敘其調查、取捨證據
之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以:
(一)本次係因林○淳主動前往警局驗尿,於遭警員限制行動自
由後,編造其施用之甲基安非他命是於103年6月28日凌晨
向上訴人所購買之謊言,並應警員之要求,以FB即時通訊
之方式,聯絡上訴人要求購買甲基安非他命0.2 公克,係
屬陷害教唆,其相關證據均無證據能力,原判決有不適用
法則或適用不當之違誤。
(二)縱認非屬陷害教唆,林○淳於警員查獲上訴人當時,係在
警車內遭警員看管中,且警員是在上訴人之褲子口袋中查
獲甲基安非他命,上訴人並非已著手販賣毒品,尚不能以
未遂犯論之;原判決竟以未遂犯論處,顯有不適用法則或
適用不當之違誤云云。
三、惟查:
(一)學理上所稱「陷害教唆」者,係指行為人原不具犯罪之故
意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而實行犯
罪構成要件之行為者而言;此項犯意誘發型之誘捕偵查,
因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段,使原無犯
罪意思或傾向之人萌生犯意,待其形式上符合著手於犯罪
行為之實行時,再予逮捕,係以不正當手段入人於罪,已
逾越偵查犯罪之必要程度,對於公共利益之維護並無意義
,其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得
之證據資料,固不具有證據能力;惟若屬警方對於原已具
有犯罪故意之人,以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪
證據之情形,則與「陷害教唆」有別,其所取得之證據資
料,並非無證據能力。原判決關於事實欄二所示犯行,以
原判決附表所示FB對話紀錄顯示林○淳詢問「500? 」上
訴人立即回應「現」,林○淳再回應「恩還你」,雙方即
相約交付地點,並依林○淳證述上開密語之意涵,及上訴
人為警查獲時,自其身上扣得甲基安非他命1 小包,足見
本次交易對話用語與林○淳之前向上訴人購買甲基安非他
命之習慣相同,說明上訴人早有販賣毒品之犯意,並非受
林○淳引誘而萌生,警方利用機會加以誘捕,並不影響上
訴人出於販毒本意而與林○淳交易毒品之事實。核無不合
。且依卷查,上訴人於警詢時對上開FB對話用語,亦供稱
平時均透過FB的聊天系統與林○淳聯繫交易毒品,林○淳
表示還500塊,即購買500元甲基安非他命之意,其回答「
現」,是針對使用現金或星辰網路遊戲幣之意等語(同前
偵字卷第4頁反面、第5頁),顯示其與林○淳間聯繫毒品
交易之默契、方式及密語等情;再參之上開FB訊息之翻拍
照片(同前偵字卷第60至63頁),林○淳係於103年7 月1
日凌晨4時26分以FB 傳訊息向上訴人表示欲購買甲基安非
他命之意,對照上訴人旋於當日凌晨4時50 分許即達其等
約定之交易地點,為警查獲持有欲販賣與林○淳之甲基安
非他命,可徵上訴人原即處於持有毒品待售之狀態,而存
有販賣毒品之故意,僅受警方以「釣魚」之偵查技術引誘
而暴露其犯罪事證,洵非因他人之設計教唆始萌生販賣甲
基安非他命之犯意,進而實行販賣行為。上訴意旨以本次
犯行係屬陷害教唆,其相關證據均無證據能力云云,指摘
原判決有不適用法則或適用不當之違誤,自非合法之上訴
第三審理由。
(二)證據之取捨與事實之認定,為事實審法院之職權,倘其採
證認事並不違背證據法則,即不得任意指為違法。按販賣
毒品之行為,以販售者與購買者雙方就毒品標的物與價金
等買賣要素之意思表示一致時,即為著手於販賣毒品構成
要件之行為,至標的物是否交付,僅為區分既、未遂之標
準;如僅達成意思之合致,而尚未交付標的物時,其犯罪
未達於既遂。原判決關於事實欄二所示犯行,認定上訴人
欲交易甲基安非他命予林○淳時,遭埋伏員警當場查獲而
未遂,論以毒品危害防制條例第4條6項、第2 項販賣第二
級毒品未遂罪,亦無不合。上訴意旨以上訴人尚未著手販
賣毒品,指摘原判決,亦非適法之上訴第三審理由。
(三)至此部分其餘上訴意旨,核屬對於事實審法院取捨證據與
自由判斷證據證明力,徒以自己之說詞,泛指其為違法,
並就原判決理由已經說明之事項,再為單純之事實上爭執
,難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上,上訴人此部分上訴,核與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程
式,予以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十四 日
- Jul 28 Fri 2017 10:53
陷害教唆與釣魚?實務案例1則
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