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公同共有有無應有部分？公同共有人可否處分其公同共有權利？

分鬮書之性質及與分管契約之區別？

共有人如曾援引時效抗辯，拒絕他共有人請求履行分割協議，其後，該共有人得否訴請分割系
爭共有物？

最高法院95年台上字第985號判決採否定見解。學者認為至少就修正後的民法第824條第2項規
定而言，似應調整該最高法院判決見解、改採多數學說的結論，承認得因分割協議罹於時效而
另行訴請裁判分割者，並不以曾請求履行分割協議之共有人為限。蓋：
1.首先就文義而言，民法第824條第2項並未對於得提起分割之訴的共有人之資格另加限制，而
是強調「…法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：…」。
2.其次參酌修正理由 二，似採取學說對於最高法院69年度第8次民事庭會議決議的理解，亦未
對共有人之範圍加以進一步的限制（「…二、裁判分割之原因，除
共有人不能協議決定外，實務上認為共有人訂立之協議分割契約，其履行請求權倘已罹於消滅
時效，共有人並有為拒絕給付之抗辯者，共有人得請求法院判決分割（
最高法院69年度第8次民事庭會議決議參照）。為期周延，爰修正第二項序文予以明定…」）。
3.為儘可能讓共有物之分割，發揮物之流通與經濟效益，亦應取如是之見解。

法院裁判分割為形成之訴，關於定分割方法，應依職權為公平之衡量，採取最適當之方法為分割
，以符合共有人之利益，不受共有人所主張分割方法之拘束。又共有人以前訂立之分割契約，於
時效完成後，經共有人一人或數人為拒絕給付之抗辯者，共有人得請求為裁判分割，此際，共有
人係根據共有物分割請求權請求，而非根據履行分割共有物之協議請求權請求，揆諸上述說明，
法院自應依職權為公平之裁量，定其分割方法，不受共有人原定分割協議書之拘束，且此與誠信
原則無涉。

故共有人以前訂立之分割契約，於時效完成後，經共有人一人或數人為拒絕給付之抗辯者，共有

公同共有之「潛在應有部分」(例如：祭祀公業之派下權)，得否
成為強制執行的對象？

最高法院傾向於認為公同共有人有潛在應有部分。此或延續先前最高法院於97年度台抗字第355
號裁定中之見解；於該裁定中，最高法院認為：司法院院字第1054號解釋，並未就其公同共有之
基礎原因作區別，因此各種公同共有之情形，均有司法院院字第1054號解釋之適用。最高法院於
該裁定中表示：「…按公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有
「物」聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之「權利」，得請求執行，已經司法院院字
第1054號解釋在案，該解釋既未區分一般公同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為
「查封」之執行，且債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之
應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽將相對人因繼承而公同共
有不動產權利之「拍賣」執行排除在上開解釋適用範圍外，非無不適用該解釋之違誤。…」

（二）、對此，學說上有不同見解，認為得作為強制執行對象之公同共有者，係指得與公同共有
財產分離之權利。例如姚瑞光認為：「所謂公同共有人之權利，指就該公同共有物應享之權利
（即可與公同共有財產本身分離之權利），如盈餘分配、孳息分配而言。」（姚瑞光，民法物權
論，海宇文化，1999年10月，頁142~143。），類似地，謝在全認為：「各公同共有人之債權人無
從對共有物聲請強制執行，因會害及其他公同共有人之權利，且公同共有人不能自由處分其應有
部分，故亦不得對其應有部分執行，然對於公同共有人就公同共有物應享之權利，如盈餘分配、
孳息分配請求權，仍得請求強制執行（院1054）。」（謝在全，民法物權論（中冊），三民書
局，2004年8月，頁18）。


最高法院認為：得作為強制執行之公同共有的權利，應理解為是公同共有人之潛在應有部分；惟
須以該公同共有人已經登記或得登記為該不動產之「公同共有」所有權人之情形為限。

又針對祭祀公業的派下權，最高法院實務有認為根據祭祀公業的設立目的，認派下權不得作為非

在民法修法之前，子女無獨立提起否認子女之訴之權能，至93年12月30日之大法官做出第587號解釋後而有所轉變，587號解釋文以，子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。民法第一千零六十三條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，且未顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日，是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權
之意旨不符。解釋理由書裡更言明，此種制度設計，得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，未規定子女亦得提起否認之訴，或係為避免涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露其生母受胎之事實，影響家庭生活之和諧。然真實身分關係之確定，直接涉及子女本身之人格及利益，如夫妻皆不願或不能提起否認之訴，或遲誤提起該訴訟之期間時，將無從確定子女之真實血統關係，致難以維護其人格權益。是為貫徹前開憲法意旨，應肯認確定真實血統關係，乃子女固有之權利。

子女之血統認識權為聯合國「兒童權利公約」所明定，大法官會議為維護子女之利益，肯認子女婚生否認之提訴權，實乃適應世界潮流之作法。又身分關係之真實性與安定性同屬重要，前揭大法官解釋排除生父或第三人之否認權，即屬正確之作法，實值肯定。惟修正後之民法就否認權之起訴期限，係以知悉該子女非為婚生子女之時起二年內為之，將來子女可能於其成年後須負擔扶養義務時，再對表見生父提起否認之訴，如此是否構成否認權濫用，將成另一研究之課題。

(參考司法院資料)

第三人得否提起婚生否認之訴及確認親子關係存否之訴？

婚生否認之訴性質為何？學說及實務有確認之訴說及形成之訴說二種見解：
（一）確認之訴說：有學者認為婚生否認之訴係在推翻民法第1063條第1項之婚生推定，推翻此法
律上推定婚生子女，以求確定該子女非其婚生子女之訴訟，自應解為確認之訴。（王甲乙、楊建
華、鄭健才，民事訴訟法新論，自版，頁829，2007年6月；姚瑞光，民事訴訟法論，自版，頁371
，2000年11月；高鳳仙，親屬法—理論於實務，八版1刷，五南出版，頁298、299，2008年3月）
    有學者認為婚生否認之訴性質上為確認之訴，但在訴訟判決尚未確定之前，仍具有法律上所推
定之夫與子女間之親子關係，故形式上雖為確認之訴，但實質上具有形成權之性質。（林菊枝，親
屬法新論，五南出版，頁207、208，1997年7月；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，自版，頁305
，2007年9月）
    高等法院78年度廳民一字第778號函研究意見認為：民法第1063條第2項及民事訴訟法第589條
之一所定否認子女之訴，在原告起訴之前，該子女與原告之間已非親生子女關係，原告起訴僅請求
法院判決加以確認而已，並無創設、變更或消滅當事人間法律關係之效力，是以否認子女之訴應屬
確認之訴而非形成之訴。

（二）形成之訴說：主張本說之學者認為法律上推定之親子關係，得因婚生否認之訴之原告勝訴判
決而被推翻，因此，產生對世之形成效果，對第三人亦有效力，故應以形成之訴之見解較為妥適。
（陳祺炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，頁281，三民出版，修訂七版1刷，2008年1月；鄧學
仁、高一書、嚴祖照，DNA之鑑定－親子關係爭端之解決，頁212，元照出版，初版1刷，2001年1月）
    最高法院75台上2071號判例：妻之受胎在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與妻同居，
妻所生子女亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第2項規定提起否認之訴，得有勝訴之確
定判決以前，無論任何人皆不得為反對之主張。

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最高法院62年第2次民庭推總會決議認為「民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生
活而無謀生能力者為限。而同條第二項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用
之，並非規定前項之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持
生活者，自無受扶養之權利；易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受「不能維持生活」之
限制。」

對於被繼承人有重大虐待之情事，是否包括消極行為在內？

最高法院72年度台上字第4710號判決認為，「 對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1項第5款定有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。」其後經由最高法院74年度台上字第1870號判決配合當年增訂民法第1084條第1項規定子女應孝敬父母之立法意旨，而擴大解釋民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事之意義，認為「所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人(父母) 終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」

按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。又按民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人(父母)終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由， 而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例參照）；所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示（最高法院72年台上字第4710號判決意旨參照）。

何謂「國家賠償責任」？