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會議次別：
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臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會民事類提案 第 36 號
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會議日期：
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民國 104 年 11 月 04 日
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座談機關：
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臺灣高等法院暨所屬法院
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資料來源：
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司法院
臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會彙編（民事（執）類）第 240-243 頁 |
法律問題：原告甲對被告乙祭祀公業（非法人）起訴，主張被告乙祭祀公業應移轉某
不動產與原告甲，被告乙祭祀公業之管理人丙已到場並表示同意，則是否
可成立調解？
討論意見：甲說：肯定說。
按「祭祀公業未依該條例第 21 條、第 22 條規定向主管機關登記
為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有
當事人能力。本件被上訴人陳○良祭祀公業經查雖尚未辦理登記為
祭祀公業法人，且於原審係以其管理人陳○雄自己名義代為訴訟行
為，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業
名義陳○良祭祀公業為被上訴人，並以原管理人陳○雄為其法定代
理人。」（最高法院 97 年度台上字第 2070 號裁定要旨參照）。
是依上開法律見解，管理人丙既為祭祀公業於該訴訟中之法定代理
人，應屬有權與對造成立調解。
乙說：否定說。
按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之
總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為
祭祀公業派下員公同共有。再公同共有人之權利義務，依其公同關
係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，
公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同
意。民法第 828 條定有明文。是祭祀公業之財產為全體派下員之
公同共有，而祭祀公業如未有特別規約者，依民法第 828 條之規
定，其財產之處分，應得全體共有人之同意始得為，如為土地之處
分，更應依土地法第 34 條之 1 第 5 項之規定，以派下員過半
數及應有部分合計過半數之同意始可至明。次按臺灣之祭祀公業，
僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之
團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事
訴訟法第 40 條第 3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力。實
務上雖認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由
，非謂其管理人即為民事訴訟法第 40 條第 3 項之代表人或管理
人，即非祭祀公業之法定代理人（最高法院 95 年度台上字第
1860 號判決要旨參照）。祭祀公業條例第 36 條規定：管理人就
祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利
用或改良為目的之行為。本件雖非祭祀公業法人，亦應類推適用。
故不適宜由管理人丙直接代表祭祀公業成立調解筆錄，應視管理人
丙是否已依規約或取得全體派下員同意，始得就該祭祀公業之財產
為處分行為。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：採乙說。
研討結果：（一）經提案機關同意，乙說理由第 14 行至倒數第 8 行「次按臺灣…
…最高法院 95 年度台上字第 1860 號判決要旨參照）。」等字皆
刪除。
（二）採修正後乙說。
相關法條：民法第 828 條，祭祀公業條例第 21 條、第 22 條、第 36 條，土地法
第 34 條之 1 第 5 項。
參考資料：
資料 1
臺灣高等法院 84 年度抗字第 1558 號裁定要旨：
民事訴訟法第 51 條所定之特別代理人之選任，係就有當事人能力而無訴訟能力且無
訴訟代理人之人，所為之規定，前開祭祀公業既無當事人能力，而不得擔任調解之相
對人，並非有當事人能力者欠缺訴訟能力，亦無從因選任特別代理人而得進行調解，
原亦無為「祭祀公業李○勝公記」選任特別代理人之必要，是抗告人之聲請於法不合
無從准許。
資料 2
最高法院 86 年度台上字第 699 號裁判要旨：
依法律規定或依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有一債權者，係屬
公同共有債權。除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第 831
條準用同法第 828 條第 2 項之規定，該公同共有債權之權利，應得全體公同共有
人之同意行使之。
提案機關：臺灣臺北地方法院
（臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會民事類提案 第 36 號）
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